בתקנה 1 לתקנות הוגדר "תושב האזור" כמי שיושב ב"אזור" ונתקיימו בו כל אלה: הוא אינו אזרח ישראלי; הוא רשום במרשם האוכלוסין בישראל; הוא מחזיק בתעודת זהות ישראלית שניתנה לו לפני 1.1.1987; מקום מגוריו הרשום בתעודת הזהות הוא בחלק מהעיר ירושלים שהוגדר בתקנה; ביום שהעתיק את מקום מגוריו ל"אזור" הוא היה בן 18 שנים ומעלה.

6. בתקנות נקבעו גם הוראות לגבי מי שהעתיק את מקום מגוריו לישראל וחדל להיות "תושב האזור", דהיינו - אדם אשר העתיק תחילה את מקום מגוריו מירושלים ל"אזור", ולאחר מכן העתיק שוב את מקום מגוריו מה"אזור" לישראל וחדל להיות "תושב האזור". לגבי אלה נקבע בתקנה 15(ד) לתקנות, כדלקמן:

"(ד) העתיק אדם את מקום מגוריו לישראל וחדל להיות תושב האזור, יחולו עליו הוראות תקנות אלה לתקופה של שנתיים מהיום שבו העתיק את מקום מגוריו כאמור".

הרקע העובדתי

7. העובדות הנוגעות לערעור שלפנינו פורטו בפסק דינו של בית הדין קמא, כדלקמן:

א. בתיק מח/0-38 הוסכם בין הצדדים כי מבחינה עובדתית התובעת ומשפחתה מתגוררים מתחילת 1987 בעיר העתיקה בירושלים. עד לשנת 1978 גרה התובעת עם משפחתה בירושלים ומאז 1978 עברו לגור בטול-כרם.

כאמור, מתחילת 1987 (לאחר 9 שנים) שבו התובעת ומשפחתה לגור בירושלים.

השאלה שבמחלוקת היא, האם התובעת זכאית לקצבת ילדים וממתי...

ב. בתיק מ"ח/0-41 מוסכמות העובדות המפורטות בתצהיר שהוגש, לפיו בשנים 1977 עד 1986 התגוררה משפחתו של התובע בכפר סעיר בנפת חברון ומאז אוקטובר 1986 שבו לגור בתחום ירושלים.

השאלה שבמחלוקת היא: אם עפ"י תקנה 15(ד) לתקנות הביטוח הלאומי (זכויות וחובות לפי חוק הביטוח הלאומי לשאינם תושבי ישראל), התשמ"ז-1987 (להלן - התקנות) יש לשלם להם קצבת ילדים ממועד חזרתם לישראל (10/86), או לאחר תום 24 חודשים".

8. ב"כ המערערים טען בבית הדין קמא כי יש לראות בתקנה 15(ד) הנ"ל מכשיר ביקורת בידי המשיב כדי למנוע אפשרות לפיה אדם שתשלום הגימלה לו הופסק בגין העתקת מקום מגוריו לאזור - יחזור לתקופה קצרה ביותר לישראל ויזכה שוב בקיצבה. אולם, לטענתו, משנתברר כי אותו אדם אכן שהה כבר שנתיים בישראל, יש לשלם לו את הקיצבה למפרע מיום חזרו לישראל.

לחלופין טען ב"כ המערערים כי יש לבטל או לפסול את התקנה האמורה מחמת חריגה מסמכות והפליה.

ב"כ המשיב טען בבית הדין קמא כי זכויותיהם של המערערים חלות רק כעבור שנתיים מיום חזרם לירושלים, ולא למפרע. כן טען כי תקנה 15(ד) הנ"ל הותקנה בסמכות וללא הפליה, ומטרתה היא קביעת תקופה ל"תושבות" ומניעת ניידות רק לצורך רכישת זכויות על פי החוק.

פסק דינו של בית הדין קמא

9.  בית הדין קמא קבע כי בדין התייחס מתקין התקנות לשאלת הזמן של ה"תושבות" הנדרשת וקבע אותה לתקופה של שנתיים, שהיא תקופה שאינה חורגת מגדר הסבירות. כן קבע בית הדין כי תקנה 15(ד) הנ"ל באה למנוע מצב שבו יעתיק אדם את מקום מגוריו מה"אזור" לירושלים וחוזר חלילה, כדי לרכוש זכויות של תושב ישראל לענין חוק הביטוח הלאומי.

10. בית הדין דחה את הטענה כי בתום תקופת השנתיים יש להעניק את זכויות הגימלה למפרע, והקיש לענין זה מהוראות אחרות בחוק (סעיף 127כב1(ב)(2) לחוק) וכן בחוק הבטחת הכנסה, התשמ"א-1980 (סעיף 2 (ב)).

11. עוד קבע בית הדין כי ניתן לראות בהוראת תקנה 15(ד) לתקנות התייחסות ל"סוגי בני אדם" כאמור בסעיף 192א לחוק.

בית הדין דחה את טענת ההפליה שנטענה לענין תקנה זו וכן נתן משקל לאישורן של התקנות על ידי ועדת העבודה והרווחה של הכנסת.

הטענות בערעור

12. ב"כ המערערים חזר לפנינו על עיקרי טענותיו בבית הדין קמא והוסיף וטען:

(א) על בית הדין קמא היה להתייחס בפסק דינו לחידוש קיצבת הילדים של ילדי המערערים אשר נולדו בירושלים כאשר הם התגוררו בירושלים לפני עברם ל"אזור";

(ב) לאחר מתן פסק הדין שבערעור נתן מותב אחר של בית הדין האזורי בירושלים פסק דין בו קבע כי תקנה 15(ד) לתקנות חורגת מסמכותו של שר העבודה והרווחה לפי סעיף 192א לחוק (תב"ע שן/0-255; השופט הראשי נויגבורן ונציגי הציבור עבאדי ו-ויטלזון).

ב"כ המוסד לביטוח לאומי חזר על עיקר טענותיו בבית הדין קמא. מקור הסמכות

13. מרבית ענפי הביטוח על פי חוק הביטוח הלאומי חלים רק על מי שהוא "תושב ישראל", כאשר התושבות בישראל היא תנאי מאליו לרכישת זכאות לגימלה באותם ענפי ביטוח (ר' לדוגמה סעיפים 90,7ב, 104(א), 127א, 127כא, 127פג לחוק; ר' צ. בר-ניב, חוק הביטוח הלאומי (1958), עמ' 22).

אופי התושבות בישראל בחוקים שמתחום הבטחון הסוציאלי פורט ב-דב"ע מה/04-73, סנוקה - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע י"ז, 84 ,79, כדלקמן:

"לא יהא זה נכון לקבוע נוסחה כוללת ומרשם כולל, אשר יהיה בהם כדי לענות על כל המצבים שבהם מתעוררת השאלה, אם פלוני הוא תושב ישראל, אם רכש מעמד כזה, או אם הפסיד מעמד כזה. תשובה תבוא ממכלול הנסיבות, כעולה מכל האמור לעיל. נדגיש רק זאת, שבחשבון סופי תקבע הזיקה למעשה; זיקה שלא יהא בה מהזמניות או מהארעיות, וזיקה שיש בה להוכיח ראיית מקום שבתחום ישראל, כמקום ש"בו הוא חי", ש"זה ביתו"."

14. נוסף לכך, גישתו היסודית של חוק הביטוח הלאומי, המוצאת ביטוי בסעיף 146 בו, היא שהתשלום בפועל של גימלאות על פי החוק ניתן רק למי שנמצא בישראל (דב"ע לט/0-12, המוסד לביטוח לאומי - גל אור, פד"ע י', 412 ,406; דב"ע מח/0-20, מוניר - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע י"ט, 537 ,536 ,535; ע"א 515/83, עגור נ' איזנברג ואח', פ"ד ל"ט(208 ,197 ,(1; בג"צ 694/88, מוניר נ' ביה"ד הארצי לעבודה ואח' (לא פורסם)).

סעיף 146 הנ"ל קובע כי הנמצא בחוץ לארץ למעלה מששה חדשים, לא תשולם לו קצבה בעד הזמן שלמעלה מששת החדשים הראשונים, אלא בהסכמת המוסד לביטוח לאומי.

מסגרת השימוש בסמכות

15. סעיף 192א לחוק מסמיך את השר לקבוע בתקנות זכויות וחובות לפי חוק הביטוח הלאומי, בין השאר, לסוגי בני אדם שאינם תושבי ישראל, על אף שאינם תושבי ישראל ועל אף הוראות החוק בדבר זכאות לגימלה רק למי שהוא תושב ישראל. התקנות על פי סעיף זה, על פי תכנן, הן בבחינת "תקנות בניגוד לחוק" (contra legem), על אף שלא נאמר בסעיף 192א האמור כי מותר שהתקנות תהיינה "בסטייה מהוראות חוק זה" או ש"כוחן יפה על אף האמור" בהוראות החוק (ר' סעיפים 190(א)ו-186 לחוק).

ואכן, במסגרת הסמכות לפי סעיף 192א הותקנו תקנות שונות, ובכללן התקנות הנזכרות בפיסקה 4 לעיל, אשר תקנה 15(ד) בהן (והיא בלבד) היא נשוא ערעור זה. כך, לדוגמה, מעניקות התקנות זכויות גימלה ל"תושב האזור" שהעתיק את מקום מגוריו מירושלים לאזור, מבלי שסעיף 146 לחוק ימנע ממנו את המשך קבלת הגימלה גם כעבור למעלה מששה חדשים.

16. התקנות הותקנו, בין השאר, על רקע הנסיבות המיוחדות והמציאות שבה המעבר מישראל ל"אזור" -

"אינו מעבר ממדינה למדינה, הבא מהשטח השני לשטח הראשון אינו זקוק לאשרת כניסה לא כתייר ולא כתושב ארעי. יש והמגורים הם בשטח האחד, ומקור הפרנסה - עבודה או עסק - הם בשטח השני. יש ומטעמים משפחתיים עוברים חדשות לבקרים מבית לבית. במצבים כאלה לא ייתכן להגיע לתוצאה, שתושבות מתחלפת מיום ליום".

(ר' דב"ע מה/04-73 הנ"ל, בעמ' 85; ר' גם דב"ע מז/0-38; מז/0-49 הנ"ל, בעמ' .(116

17. בתקנות נקבעו הוראות בנושאים שונים:

(א) הוראות בדבר שמירת זכויות שקיבל וצבר "תושב האזור" לפני העתקת מקום מגוריו ל"אזור" (תקנות 2 עד 6);

(ב) זכויות אשר לא ניתן להעניקן ל"תושב האזור" משחדל להיות תושב ישראל (לדוגמה, תקנה 9);

(ג) הוראות לגבי "תושב האזור" הגר ב"אזור" אך עובד בישראל (תקנות 8 ,7 ו-11).

18. הצדדים אינם חלוקים על כך שהשר היה מוסמך לקבוע בתקנות זכויות וחובות על פי החוק שיחולו על תושב האזור בזמן שהוא תושב האזור, באשר אין חולק כי באותו זמן אין הוא "תושב ישראל". המחלוקת היא האם ניתן היה לקבוע בתקנות את הוראות תקנה 15(ד) לגבי אדם שחדל להיות תושב האזור עקב העתקת מקום מגוריו לישראל. במלים אחרות - האם בני אדם כאמור הם עדיין בגדר "סוגי בני אדם שאינם תושבי ישראל" כאמור בסעיף 192א לחוק.

19. אם התשובה לשאלה זו היא בשלילה, כי אז תיפסל תקנה זו, בהיותה חורגת בתכנה חריגה מהותית מסמכות השר, בכך "שהוראותיה אינן במסגרת ד' האמות, כפשוטן, של הסעיף המסמיך בחוק החרות" (בג"צ 186/75, דקה ואח' נ' שר התחבורה, פ"ד ל'(94 ,(2, .(102

יחד עם זאת, ב-בג"צ 571/81, הפטקה נ' ביה"ד הארצי לעבודה ואח', פ"ד ל"ו(3), 486 ,477, נאמר:

"כלל גדול הוא בהלכות פרשנות של דבר חקיקה, כי בית המשפט, המתבקש לבחון תקפותה של חקיקת משנה יהיה נוטה להכשירה וליתן לה תוקף ולא לפסלה, שהרי יש להעמיד את מחוקק המשנה בחזקתו, כי הוא מבקש לפעול בגדר הסמכות, שהוענקה לו. בית המשפט גם לא יהיה נוטה, דרך כלל, לצמצם את מרחב הסמכות, שהעניק המחוקק הראשי למחוקק המשנה על דרך פירוש מצמצם של סמכויותיו. ודאי שבית המשפט ינהג כך, כאשר קיים פירוש סביר ומתקבל על הדעת, אשר על פיו ניתן היה להקנות למחוקק המשנה את הסמכות, על פיה פעל למעשה בהתקינו את תקנותיו".

ואולם, ככל שמדובר בזכות של אדם, "אין להפקיעה או להגבילה אלא על פי הוראת חוק ברורה וחד-משמעית. לא כל שכן, כשזה נעשה על ידי מחוקק משנה שאין בכוחו לעשות אלא מה שהמחוקק הריבוני הסמיכו לעשותו, והסמכה כזאת צריכה להיות במילים ברורות ומפורשות, או אם לפחות היא משתמעת מתוך מטרתו ומגמתו הכללית של החוק שמכוחו מתיימר מחוקק המשנה לפעול" (בג"צ 144/72, ליפבסקי - הליפי נ' שר המשפטים, פ"ד כ"ז(723,719 ,(1; קיבוץ גבים בע"מ ואח' נ' שר העבודה והמוסד לביטוח לאומי, פ"ד מ'(41 ,36,(2).

20. אחד היסודות של הגדרת "תושב האזור" שבתקנה 1 לתקנות הוא היסוד של העתקת מקום מגורים לאזור (ר' הגדרת "היום הקובע" ופיסקה (5) של הגדרת "תושב האזור").

מקום המגורים של אדם, הוא אחד הסימנים העיקריים להיותו "תושב" אותו מקום. לפיכך, משהעתיק אדם את מקום מגוריו לאזור וחדל עקב כך מלהיות תושב ישראל ובנוסף לכך נתמלאו בו יתר תנאי הגדרת "תושב האזור", קבע לגביו מתקין התקנות כי יחולו עליו זכויות וחובות לפי החוק שפורטו בתקנות. לאור הנסיבות המיוחדות והמציאות לגבי המעבר מישראל ל"אזור" ולהיפך (ר' פיסקה 16 לעיל), בא מתקין התקנות לתת תשובה לאפשרות של תושבות המתחלפת מפעם לפעם. תשובה זו ניתנה בתקנה 15(ד) לתקנות. ואולם, לאור הוראת סעיף 4)16) לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] הקובעת כי "לא תהא תקנה סותרת הוראותיו של כל חוק", נשאלת השאלה האם תקנה 15(ד) הנ"ל יכולה לסתור את הוראות חוק הביטוח הלאומי שעניינן רכישת זכאות לגימלה בהתבסס על היותו של אדם "תושב ישראל"?

משהעתיק אדם תחילה את מגוריו מירושלים ל"אזור",בכך הוא הפך להיות מי שאינו תושב ישראל. גם משהעתיק אותו אדם בשנית את מקום מגוריו וזאת הפעם לישראל, התקנות ממשיכות לראות אותו כמי שאינו תושב ישראל, באשר קיימת האפשרות המעשית כי הוא יחזור ויעתיק את מקום מגוריו ל"אזור" (ר' פיסקה 16 לעיל). ההחלפה האפשרית של מקום המגורים מפעם לפעם, וכתוצאה מכך, במקרים מסוימים, אף החלפת ה"תושבות" של אותו אדם, מצדיקה התייחסות לאותו אדם כאל מי שאינו תושב ישראל עד אשר גורם הזמן יוכיח את יציבות מגוריו המעידה כי אכן הוא תושב ישראל (בלשון ב"כ המוסד לביטוח לאומי בפיסקה 4 לסיכומיו בבית הדין קמא: "כדי למנוע מצבים מעין אלה ראה מחוקק המשנה לנכון ליצור חזקה הקובעת ששהייה בישראל תקופה של שנתיים היא הנותנת שהעתקת המגורים לישראל יש בה כדי להוכיח על הקביעות בפעולה זו"). תקופת זמן זו שנקבעה בתקנות הוא שנתיים, ועל רקע הנסיבות והמציאות כמפורט לעיל, תקופה זו היא אכן סבירה.

21. ואולם, ייתכן מצב שבו אדם שהיה "תושב האזור" (כאמור בהגדרה שפורטה בפיסקה 5 לעיל), יעתיק את מקום מגוריו לישראל, ואכן יהפוך מחדש להיות "תושב ישראל", מאחר שנתמלאו לגביו כל המבחנים ל"תושבות" בישראל (ר' פיסקה 13 לעיל). אדם כאמור, אם וכאשר יוכר כ"תושב ישראל", עוד בטרם חלפה תקופת השנתיים, יחולו עליו הוראות החוק החלות על תושב ישראל, ובכך תיפסק מלחול עליו תקנה 15(ד) לתקנות (נדגיש כי לא בכדי השתמש השר בתקנה 15(ד) הנ"ל במונח של העתקת מקום מגורים לישראל ולא במונח של תושבות בישראל).

כמובן שדרוש שאותו אדם, על מנת שיוכר כ"תושב ישראל", יוכיח זאת על פי כל המבחנים ל"תושבות", עם העתקת מקום מגוריו מה"אזור" לישראל. בנסיבות הענין ועל רקע האמור בפיסקה 16 לעיל, הוכחה זו לשם ההכרה כ"תושב ישראל", תהיה טעונה ראיות חותכות ומוצקות, כמקובל לגבי סוגיית ה"תושבות". בין השאר תידרש הוכחה ראויה כי אכן אותו אדם אינו עומד בפני העתקת מגוריו מחדש ל"אזור".

22. לסיכום נושא זה:

(א) תקנה 15(ד) הנ"ל הותקנה בסמכות ובסבירות ככל שמדובר באדם שהעתיק את מקום מגוריו לישראל וחדל להיות תושב ה"אזור", והוא לא הוכיח כראוי (כמפורט בפיסקה 21 לעיל) כי עם העתקת מקום מגוריו לישראל הוא הפך גם להיות "תושב ישראל" לענין הוראה מהוראות חוק הביטוח הלאומי; על אדם כאמור תחול תקנה 15(ד) הנ"ל, ובתום תקופת השנתיים מיום העתקת המגורים, כנקוב בה, ניתן יהיה להניח כי העתקת מקום מגוריו לישראל היתה קבועה;

(ב) אדם כאמור אשר הוכיח כראוי (כמפורט בפיסקה 21 לעיל) ונקבע לגביו כי עם העתקת מקום מגוריו לישראל או לאחר מכן (עוד בטרם חלפה תקופת השנתיים) הוא הוכר כמי שהפך להיות "תושב ישראל" לענין הוראה מהוראות חוק הביטוח הלאומי, תיפסק מלחול עליו תקנה 15(ד) הנ"ל, מיום שהוכר כאמור.

23. לאור האמור לעיל, וכמסוכם בפיסקה 22 לעיל, ובמסגרת האמור בה, נדחית טענתו של ב"כ המערערים כי תקנה 15(ד) לתקנות הותקנה בחריגה מסמכות ובניגוד לחוק וכן נדחית הטענה כי משעברה התקופה של שנתיים הנקובה בה, זכאי האדם לקבל גימלה כ"תושב ישראל" למפרע מיום שהעתיק את מקום מגוריו לישראל.

טענת הפליה

24. עוד טען ב"כ המערערים כי תקנה 15(ד) לתקנות יש בה יסוד מפלה לעומת תקנה 2 לתקנות הביטוח הלאומי (תחולה לגבי סוגים מיוחדים של מבוטחים), התשמ"ז-1987, אשר אף היא הותקנה על פי סעיף 192א לחוק.

בתקנה 2 האמורה נקבע כי "הוראות החוק יחולו על אדם הגר באזור או עובד בו כאילו היה גר או עובד בישראל, אם הוא אזרח ישראלי או שהוא זכאי לעלות לישראל לפי חוק השבות, תש"י-1950".

לטענת ב"כ המערערים, תקנה 2 הנ"ל אינה מסייגת את זכאותו של מי שהעתיק את מקום מגוריו מה"אזור" לישראל, בדומה לתקנה 15(ד) לתקנות.

25. ב"כ המוסד לביטוח לאומי השיב לטענה זו כי התייחסותו של בית דין זה לטענה דומה של הפליה שהועלתה ב-דב"ע מז/0-38; מז/0-49 הנזכר בפיסקה 4 לעיל, יפה גם לטענת ב"כ המערערים.

בנוסף לכך טען ב"כ המוסד כי תקנה 2 הנ"ל חלה על מי שהוא אזרח ישראל או מי שזכאי להיות אזרח ישראל, בעוד תקנה 15(ד) לתקנות מתייחסת למי שאינם אזרחי ישראל. בכך מבקש ב"כ המשיב לדחות את טענת ההפלייה, באשר אין היא בין שווים (ר' בג"צ 200/83, וותאד ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד לח(120 ,119 ,113 ,(3; ר' גם דב"ע מו/3-73, נבו - הסוכנות היהודית לארץ ישראל ואח', פד"ע י"ח, 197, .(214

26. מקובלות עלינו טענותיו של ב"כ המשיב בנושא זה, ואנו דוחים על פיהן טענה זו של ב"כ המערערים.

ס י כ ו ם

27. לאור כל האמור לעיל, מוחזר הענין לבית הדין קמא, אשר לפניו יוכלו באי-כוח המערערים ובא-כוח המשיב להביא את ראיותיהם לענין השאלה אם המערערים היו ל"תושבי ישראל" במועד מסוים בטרם עברו שנתיים מיום שהעתיקו את מקום מגוריהם לישראל. הובאו ראיות כאמור ושוכנע בית הדין על כך והכיר בהם כ"תושבי ישראל", כאמור בפיסקה 21 לעיל, תיפסק מלחול עליהם תקנה 15(ד) לתקנות מהמועד שקבע בית הדין קמא. לא הובאו ראיות כאמור או לא שוכנע בית הדין כאמור, תחול על המערערים תקנה 15(ד) כמוסבר בפיסקה 22(א) לעיל.

כמו כן יתייחס בית הדין קמא לטענת ב"כ המערערים בענין חידוש קצבת הילדים של ילדי המערערים אשר נולדו בירושלים כאשר הם התגוררו בירושלים לפני עברם ל"אזור".

28. מאחר שהענין מוחזר לבית הדין קמא, אין צו להוצאות.

ניתן היום 28.3.1991.